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Boletim de Notícias

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02/02/2018

Informativo - Fevereiro/ 2018

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Nesta edição:

1. Medida Provisória 808/2017 e as principais alterações na Lei 13.467/2017 - Dr. Victor Saldanha Nogueira Santos 

2. Vamos falar de diversidade no ambiente corporativo? - Dra. Letícia Bartolomeu Peruchi

3. A UTILIZAÇÃO DO NOME DE CONCORRENTE COMO PALAVRA-CHAVE EM LINK PATROCINADO CONFIGURA CONCORRÊNCIA DESLEAL - Dra. Andréa Ronzoni Kaplan

4. Contratos de locação por temporada na era digital e de compartilhamento - Dra. Mayra de Almeida Martins

 

Medida Provisória 808/2017 e as principais alterações na Lei 13.467/2017

 

Em 14 de novembro deste ano, foi publicada a Medida Provisória n. º 808/17, que alterou algumas disposições da Lei n.º 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista. As alterações promovidas pela nova normativa não se limitaram a um tema ou questões pontuais da CLT, sendo tratadas diversas matérias já inovadas pela Lei 13.467/2017.

Quando tratamos da jornada 12x36, a MP 808/17 alterou o artigo 59-A da CLT restringindo a prática deste tipo de jornada mediante acordo individual escrito, passando a impor o acordo ou convenção coletiva, da mesma forma como era na lei anterior. Por outro lado, regra diversa foi atribuída para as empresas e entidades do setor da saúde, pois, é permitido celebrar o acordo individual escrito entre empregador e empregado sem a intervenção do sindicato.

O artigo 223-G, da MP 808/17, alterou a base de cálculo do dano extrapatrimonial, passando a adotar como base o limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (R$ 5.531,31) e não mais para o salário do empregado. Vale frisar que a alteração não se aplica aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte, devendo estes serem fixados pelo juiz, uma vez que entende-se que a morte é a maior lesão extrapatrimonial, não devendo ser tabelada.

A reincidência fica limitada se ofensa idêntica ocorre no prazo de até 2 (dois) anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória.

A regra dos Autônomos, disciplinada no artigo 442-B, foi um dos dispositivos legais que mais sofreu alterações com a MP 808/17, tendo em vista que inseriu 7 (sete ) parágrafos para dar maior segurança aos verdadeiros contratos de prestação de serviços autônomos, bem como inibir a utilização indevida do rótulo de autônomo para mascarar a relação de emprego.

Assim, os §§1º e 2º do artigo 442-B da CLT proíbem a imposição da cláusula de exclusividade comumente encontrada nos contratos de prestação de serviços e também não obstam o trabalho a um único tomador de serviços por escolha do trabalhador. Já o § 4º destaca a ausência de subordinação jurídica do trabalhador autônomo, ressaltando, inclusive, a liberalidade deste na recusa do serviço contratado.

Em seguida, destacam-se as especificações trazidas no Contrato Intermitente, que trata-se da modalidade contratual especialmente para trabalhos descontínuos e transitórios, podendo ensejar a alternância dos períodos de trabalho e inatividade, portanto, variando de acordo com o tempo e a demanda do serviço, não sendo aplicado apenas à categoria dos Aeronautas.

A nova redação do artigo 452-A, trazido pela MP 808/17 deixa expresso a necessidade de anotação da CTPS nos contratos de trabalho intermitentes, pois este é tido como empregado, mantendo-se a formalidade do contrato ser escrito.

Além disso, o §1º do artigo 452-C trouxe a possibilidade do trabalhador intermitente trabalhar para outras empresas, ainda que exerçam a mesma atividade econômica, ou seja, concorrentes entre si. Isso decorre em razão do período de inatividade.

Nessa linha, o artigo 452-C da CLT conceitua que o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador nem haverá remuneração. Isso porque, não haverá pagamento do FGTS, da cota previdenciária ou salário, uma vez que esse período de inatividade trata-se de hipótese de suspensão contratual, caso contrário não existirá um contrato intermitente.

Outra alteração quanto ao contrato intermitente que a MP 808/17 trouxe refere-se à não convocação para o trabalho pelo período de 1 (hum) ano, contado do último dia trabalhado ou em caso de recusa da última convocação.

A consequência é o rompimento do contrato de pleno direito, conforme o texto legal do artigo 452-D da CLT que, cominado com o artigo 452-E, traz o rol de verbas rescisórias que serão devidas na extinção do contrato intermitente, dentre elas: metade do aviso prévio sempre de forma indenizada e indenização do adicional de 20% do FGTS, sendo que apenas 80% do FGTS poderá ser levantado, não havendo direito ao seguro-desemprego. No que se refere às demais verbas rescisórias, estas permanecem inalteradas.

Diante o cenário acima exposto, é possível concluir que uma Medida Provisória era um remédio necessário, a fim de sanar diversas lacunas jurídicas, tendo em vista a falta de clareza e de aplicabilidade dos termos trazidos com a reforma trabalhista, que ainda vem sendo muito criticada por entenderem como insuficientes as matérias trazidas na MP 808/17, que também trouxe alterações como, por exemplo, o trabalho da gestante em ambiente insalubre e gratificação por função como verba de natureza salarial.

 

Vamos falar de diversidade no ambiente corporativo?

 

Para quem pensa que o tema é pouco ou nada jurídico, lembramos que a questão envolve o principal elemento presente na construção e exegese das leis, nas grandes e pequenas empresas e é o motivo pelo qual as relações, costumes, condutas e valores mudam a todo tempo e a cada era: pessoas. Vamos falar de pessoas!

A humanidade é marcada por históricos de segregações de várias naturezas, cor, credo, gênero, nacionalidade, classe social, dentre outras. Com o tempo foram criados mecanismos de combate às desigualdades e de fomento à inclusão social.

No entanto, é forçoso afirmar que o que se aplica hoje é o que de fato se espera de uma sociedade sem preconceitos.

O ambiente corporativo como amostra satisfatória da sociedade reflete os valores nela praticados com o agravante da profissionalização, hierarquia, divisão de cargos e remuneração.

O preconceito atual no ambiente corporativo em sua grande maioria (em regra) não mais proíbe ou restringe acessos, não é verbalizado e não se prega nas redes sociais, porém, dificulta, inibe, constrange e pode estar disfarçado nas decisões e nos critérios de contratação e progressão.

Podemos dizer que a busca pelo maior rendimento, pelo lucro e pelo capital cresceram na mesma medida em que nos tornamos a geração com maior incidência de depressão e suicídio, o que dirá em relação aqueles que não se sentem parte do ambiente corporativo.

Tal contexto denota uma realidade desequilibrada. Como o desenvolvimento humano vem sendo deixado de lado, este deve ser retomado às pressas para que essas minorias possam ser inseridas nos mais variados mercados de trabalho existentes.

Como exemplo de situação propícia para mencionarmos, o Guia da mulher valorosa de 1950[1] ainda é tão atual como foi à época pois dignifica a mulher e sua participação na sociedade. Contudo, a experiência prática tem mostrado que a inclusão e igualdade da mulher no mercado de trabalho continua destoante do trato dado aos homens na medida em que ainda há diferença de remuneração entre ambos os sexos, e principalmente por não existirem políticas inclusivas para mulheres em cargos de direção, assim como por existirem políticas de progressão pouco claras.

Uma sociedade na qual muito se fala, mas pouco se faz para a criação de oportunidades às minorias que há dezenas de anos sofrem por sua condição, situação, opção e assim por diante. Ações afirmativas no ambiente corporativo ainda são tímidas.

No contexto acima não fazer nada para que as minorias (mesmo mulheres, negros e homoafetivos não sendo minorias) sejam além de inseridas, respeitadas e valorizadas no ambiente de trabalho é o mesmo que colaborar para que esse quadro continue estático e que diariamente peculiaridades físicas, de gênero ou sexual sejam utilizadas como critérios profissionais.

A diversidade é inerente ao ser humano, o ambiente profissional misto, formado por pessoas diferentes é comprovadamente mais saudável e mais propenso ao desenvolvimento pessoal, humano e do grupo, sendo que pouco importa precisar em que momento ou sob a influência de quais premissas que foram esquecidas, o que nos cabe é além de lembrá-las, fomentá-las.

A lição que fica é permitir que o outro seja o outro no ambiente corporativo e que mesmo sem similitude sejamos valorizados por nossas especificidades.

 

A UTILIZAÇÃO DO NOME DE CONCORRENTE COMO PALAVRA-CHAVE EM LINK PATROCINADO CONFIGURA CONCORRÊNCIA DESLEAL 

 

O link patrocinado é uma forma de publicidade e marketing digital em que um anunciante (pessoa física ou jurídica) pode veicular anúncios -- pagos -- de produtos e serviços nos resultados de pesquisas dos maiores buscadores da internet (Google, Yahoo e Bing).

O formato mais conhecido e utilizado de link patrocinado pelos anunciantes é o de “palavra-chave” relacionada aos seus serviços e produtos, sendo que o anúncio aparece em posições privilegiadas nas páginas dos buscadores, com o intuito de atrair o maior número de visitantes e potenciais clientes.

Atualmente, uma das ferramentas mais utilizadas de links patrocinados para a publicação de anúncios é o Google AdWords.

E, importante frisar, que essa forma de publicidade online tão recorrente nos dias atuais não é, em princípio, ilegal ou abusiva

O que a torna ilegal é a sua utilização, por exemplo, de forma antiética, com a utilização de palavras-chaves com a marca ou nome do produto de empresa concorrente como instrumento de “chamariz” dos consumidores, o que, de plano, já configura desrespeito ao artigo 170, IV e V, da CF, pois a livre iniciativa, neste caso, está rechaçando a livre concorrência e a defesa do consumidor.

Essa forma de utilização dos links patrocinados caracteriza concorrência desleal, desvio de clientela, enriquecimento ilícito, desrespeito ao consumidor que é induzido a erro, em patente ofensa ao artigo 195, IV da Lei de Propriedade Intelectual, aos artigos 4º, VI e 39, IV, CDC, além de também configurar publicidade abusiva, pois o resultado do produto buscado por meio daquela palavra-chave não é o que acreditava o consumior, violando sua expectativa por meio da enganosidade (artigo 37, §1º, CDC).

Ou seja, essa prática qualificada como “concorrência parasitária” permite que anunciantes sejam beneficiados pelo prestígio de marcas de terceiros, atraindo clientes, sem desembolsarem pelo uso de marca alheia.

Sendo assim, não resta dúvida quando à ilicitude desta conduta, exatamente nos termos da recente decisão da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial doTribunal de Justiça de São Paulo (Apelação nº 1007078-04.2016.8.26.0152, julgamento em 20.12.2017), na qual se decidiu que empresas não podem usar o nome da marca e/ou do produto vendido por concorrente para indexar as buscas do Google AdWords.

No caso específico do recente julgado do TJSP, a empresa ré utilizou o termo “Neocom” como palavra-chave de link patrocinado em anúncio do Google, com o intuito de direcionar as pesquisas de usuários ao seu site.

Ocorre que o termo “Neocom” se refere à marca da empresa autora (do ramo de divisórias e armários para ambientes sanitários de uso coletivo), inclusive, com o devido registro perante o INPI.

A decisão de relatoria do Desembargador Claudio Godoy reconheceu a inegável concorrência desleal nessa prática da empresa ré e manteve a sentença de primeiro grau que condenou a ré a deixar de usar o referido termo nos resultados de busca, bem como ao pagamento de indenização no valor de R$ 15 mil.

No início deste processo, o juiz de primeira instância deferiu tutela antecipada que proibiu o uso indevido do termo “Neocom” pela empresa ré no site de buscas, razão pela qual o Google – que é corréu da ação – após a devida intimação, retirou o link com o uso do referido termo pela empresa ré e também providenciou o bloqueio dos anúncios no AdWords.

No mérito, ainda com relação ao site Google nesse caso específico, as decisões de primeiro grau e do TJSP foram no sentido de não reconhecer a responsabilidade do buscador pelo controle dos anúncios e das palavras-chaves utilizadas pelo anunciante.

Ou seja, o site de busca é responsável pela remoção e por tornar indisponível o conteúdo tido como ilegal dentro do prazo assinalado pelo juiz, mas não pelo controle prévio do conteúdo publicado e das palavras-chaves escolhidas pelo anunciante, conforme disposto no artigo 19 do Marco Civil da Internet.

Portanto, não obstante a licitude de publicidades online, por meio de anúncios patrocinados, é certo que preceitos da concorrência leal e do respeito ao consumidor, de forma a evitar o chamado “risco de confusão”, devem ser obedecidos antes do uso deste meio publicitário, razão pela qual, os profissionais de marketing digital devem se ater aos aspectos legais da publicidade online, sob pena de prejudicarem os clientes.

Por outro lado, a empresa que identificar condutas desta natureza deve, inicialmente, solicitar a lavratura de uma Ata Notarial em cartório para que este documento retrate a conduta desleal, e, posteriormente, adote as medidas judiciais cabíveis para retirada do link patrocinado em desacordo com a legislação, bem como demonstrando que tal prática pode, por exemplo, ter desviado clientela, gerando danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

 

Contratos de locação por temporada na era digital e de compartilhamento

 

Os contratos de locação de imóveis residenciais temporários estão se destacando, principalmente entre viajantes. O atrativo conferido por esta modalidade pauta-se no oferecimento de locações extremamente curtas, sendo possível locar imóveis residenciais por até mesmo apenas uma diária, oferecendo acomodações a preços módicos se comparados as diárias de hotéis, impulsionados pela nova onda de economia de compartilhamento.

Estas locações são oferecidas e intermediadas por aplicativos em que proprietários de imóveis disponibilizam seus imóveis para locações por breves períodos de tempo, sendo atrativo para aqueles que estão viajando, já que durante a organização e planejamento de uma viagem é sabido que boa parte dos gastos será destinado ao pagamento da hospedagem, e com esta facilidade de locar um imóvel as despesas com as acomodações serão bastante reduzidas.

Porém, a nova modalidade de locação temporária, a qual extrapola e muito o período de tempo de uma locação residencial convencional, em que os contratos são feitos por períodos de tempo muito superiores. Esta tem prazo mínimo, usualmente, de pelo menos 6 meses, enquanto aquela é possível ser feita por até mesmo um dia, o que não era uma prática comercial corriqueira, apesar de prevista pela Lei de Locações nº 8.245/1991.

Contudo, há riscos e prejuízos em tal negócio, tanto para aqueles que disponibilizam seus imóveis para tal prática, quanto para os locadores, para os vizinhos daqueles que estão alugando suas residências e, por fim, para o mercado como um todo.

Para os locadores dos imóveis, o risco consiste em não se atentar para as regras previstas na Lei de Locações, não descrevendo os imóveis e utensílios que pertencem à residência, bem como o estado em que se encontram, o que pode lhe trazer sérios prejuízos materiais, já que é possível que hajam furtos e deterioramento de bens, e já que estes não foram devidamente especificados quando do fechamento do negócio, inviabiliza a sua cobrança.

Outro risco é em caso de não desocupação do imóvel por mais de 30 dias pelos locatários além do período avençado, já que a lei prevê que em caso de permanência no imóvel quando findado o período de vigência do contrato, caso o locador não se oponha, será presumida a prorrogação do contrato de aluguel por tempo indeterminado, não sendo mais exigível o pagamento antecipado do aluguel. Tal antecipação de aluguéis só é possível no contrato de temporada.

Já para os locatários há o risco de locar um imóvel que não atenda normas de segurança, de vigilância sanitária ou até mesmo as expectativas de conforto e comodidade que são esperadas durante o período de viagem.

No caso dos vizinhos, o risco é maior, principalmente para aqueles que residem em condomínios, edilícios, que são mais comuns em nosso país. Caso tenha uma unidade do prédio que realize esse tipo de locação, o número de pessoas diferentes transitando pelo local dificulta a segurança e é por este motivo que aumenta gradativamente o número de condomínios que vetam a prática.

As justificativas não são infundadas: a variedade de pessoas adentrando os prédios inviabiliza o reconhecimento daqueles que não deveriam estar ali, prejudicando o reconhecimento daqueles que não poderiam adentrar o local, já que ali estão com o intuito de praticar arrombamento e furtos, o que não é assegurado pelas empresas que fazem a intermediação do negócio.

Neste passo, organizam-se assembleias condominiais para proibir a prática, além da justificativa de possíveis incômodos como furto, barulhos e destruição em áreas comuns, outra justificativa é a exploração comercial comparada àquela realizada por redes de hotéis, sendo este debate plausível, já que quando é realizado o registro da incorporação do imóvel, naquele momento define-se qual será a finalidade do imóvel, neste caso, são imóveis estritamente residenciais, sendo que a convenção de condomínio prevê a mesma característica.

Assim, há embasamento para o pleito de vedação pela assembleia à prática de locação temporária, não sendo um óbice ao direito de propriedade, quando decidido pela não liberação deste negócio, já que todas as garantias devem ser limitadas, não devendo sobressair o direito individual sobre o coletivo dos demais condôminos, devendo ainda os proprietários e locatários respeitarem as convenções de condomínios e o regulamento interno.

Por fim, cumpre esclarecer que o fenômeno da economia de compartilhamento o qual impulsiona os contratos de locação por temporada traz prejuízos a toda a sociedade, isto porque o valor dos aluguéis aumentam, não para uma pessoa viajando, mas apenas para aquele que recebe os viajantes, já que ele cobra como um hotel, por dia e por pessoa, mas não tem os mesmos gastos, tributações, preocupações e responsabilidades de um hotel, tornando um ótimo negócio para os locadores mas não para aqueles que residem no local, promovendo um novo êxodo das regiões centrais para as periféricas.

Portanto, ainda que este fenômeno da economia de compartilhamento para locações temporárias seja excelente para os hospedes e viajantes por possibilitar que muitas pessoas possam viajar por um custo menor, bem como para os locadores que podem locar seus imóveis de maneira rápida, prática e sem a incidência de todos os tributos que essa prática normalmente requer, vale registrar a mensagem de que tal formato de locação não cumpre a promessa de promover a equidade e sustentabilidade em todos os lados da cadeia de comércio, podendo ainda trazer sérios riscos a todos os envolvidos, que fazem contratos sem análise e previsões profundas de suas consequências e riscos.

 

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