A Incidência do ICMS Sobre Bens Digitais

16/05/2018

Recentemente, foi publicado o Convênio 106/2017, que traz as regras gerais para a cobrança do ICMS nas operações com os chamados “bens digitais” concretizadas por meio de transferência eletrônica de dados, após o conflito se instaurar entre Estados e Municípios para tributar os negócios da economia digital.

O recolhimento do imposto começa a partir de 1º de abril para os Estados de destino das mercadorias, afetando assim, os proprietários de sites e plataformas digitais que comercializam softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos

Essa questão vai gerar intensos debates, uma vez que o texto trata de forma generalizada a definição de bens e mercadorias digitais e entra em conflito com a lei complementar federal nº 157/2016, que determina a incidência de ISS sobre serviços de streaming, gerando assim, uma enxurrada de ações judiciais contra o Decreto paulista nº 63.099 de 22 de Dezembro de 2017, que já alcançou o Supremo Tribunal Federal. A Confederação Nacional de Serviços é autora de uma ação direta de inconstitucionalidade (5.576) contra o Estado de São Paulo.

A supervisora fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP), Tatiana Martines, afirma que a cobrança tem o respaldo da Lei Kandir (n° 8796), da Lei nº 6.374 e do Supremo Tribunal Federal. “Desde 1998, a Corte considera como mercadoria o software de prateleira”, diz.

O problema é que sobre um mesmo serviço ou produto não podem incidir dois impostos diferentes. Ou seja, não se pode cobrar ICMS e ISS ao mesmo tempo de um mesmo bem, mercadoria ou serviço digital.

Segundo o presidente da Associação Brasileira de Empresas de Softwares (Abes), Francisco Camargo, a cobrança instituída por São Paulo, deve aumentar o preço do produto ao consumidor final e causar distorções no mercado, como a eliminação de distribuidores da cadeia produtiva. "A revenda vai preferir comprar direto do fabricante", afirma

Outro ponto polêmico, é que o decreto estadual n° 63.099, define que o ICMS deve ser recolhido pelo estado onde reside o consumidor final, seguindo o que havia sido decidido na referida resolução do Confaz.

Especialistas advertem, contudo, que isso exigirá das empresas um complexo trabalho fiscal e contábil de recolhimento de ICMS em todos os estados onde possuem assinantes, o que seria demasiadamente custoso e inviabilizaria a operação nacional de companhias de menor porte.

A prefeitura do Município de São Paulo, antigamente, havia orientado os fiscais para que deixassem de cobrar o ISS, quando se tratava de software de prateleira, que é vendido em massa. Tal atitude, se baseava-se em decisão do Supremo Tribunal Federal, que a incidência do ICMS sobre programas digitais reproduzidos em massa, é legítimo, por ser constituído como mercadoria.

Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo, determinou o pagamento de ICMS sobre software que foi adquirido por meio de download. A companhia queria reverter a sentença que rejeitou o Mandado de Segurança para afastar o recolhimento do ICMS sobre bens digitais.

Assim sendo, os Convênios 106/2017 e 181/2015, violam uma série de dispositivos constitucionais e legais, razão pela qual sua invalidade é evidente, independentemente da possibilidade de o ICMS incidir sobre operações com bens digitais. A falta de Resolução definitiva, gera esse tipo de debate e disputa, uma vez que ninguém sabe responder se software é um serviço ou produto.

Agora, essa discussão da tributação sobre programas digitais deve voltar à tona no judiciário, devendo ser revistos os contratos, esclarecendo assim, quais atividades se enquadram como serviço, assim como a cessão de licença para uso do software de prateleira.

Marcos Paulo Baracioli Monteiro