Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

22/03/2017

Repercussão dos efeitos do julgamento do STF

Em 15 de março de 2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na Base de Cálculo do Pis e da Cofins e determinou a exclusão dos valores a título de ICMS da base de cálculo das aludidas contribuições. O julgamento pautou-se no fato de que o valor apurado a título de ICMS não reflete uma receita, mas sim um ônus fiscal que, apesar de transitar contabilmente nos registros oficiais da empresa, é totalmente repassado ao fisco estadual, não representando receita ou faturamento, e, por este motivo, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.

Agora, os contribuintes aguardam a definição sobre a eventual modulação dos efeitos da decisão, ou seja, se poderão requerer a restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos ou se a decisão valerá apenas para os fatos geradores futuros. A questão não foi apreciada na ocasião do julgamento em plenário em virtude da ausência de requerimento nesse sentido. Não obstante a Fazenda Nacional pretenda interpor embargos de declaração para requerer a modulação dos efeitos, entendemos que este não seria o meio processual adequado, já que significaria verdadeira inovação em sede recursal, o que é vedado pelo Código de Processo Civil.

De todo modo, caso levado a Plenário, o STF poderá determinar que somente os contribuintes que ingressaram com ação judicial até a data do julgamento poderão requerer a restituição dos valores pagos indevidamente, com objetivo de minimizar o impacto nos cofres públicos, já que a Fazenda Nacional prevê um déficit de aproximados 100 bilhões aos cofres públicos, considerando-se os últimos cinco anos.

Acontece que tramita no Supremo Tribunal Federal questionamento semelhante que envolve a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS com idêntico fundamento legal, mas de interesse das empresas prestadoras de serviço, que recolhem o ISS enquanto contribuintes habituais. O tema também teve repercussão geral reconhecida nos autos do Recurso Extraordinário nº 592.616, de relatoria do ministro Celso de Mello.

Com o julgamento favorável do STF, acredita-se que os ministros manterão o entendimento e aplicarão a mesma conclusão para a hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que tal imposto também não constitui receita do contribuinte. Ou seja, assim como o ICMS, o ISS configura um ônus fiscal e não uma receita das empresas, por conseguinte não integra o faturamento que é a base de cálculo das aludidas contribuições.

Assim, é recomendável que os contribuintes que se enquadrem nesta situação ingressem com Ação Judicial antes que se inicie o julgamento desta tese no STF, como forma de resguardar o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, em caso de modulação dos efeitos da decisão.
 

Bruno Centeno Suzano