Vantagens e Cautelas no Uso de Debêntures para Captação de Recursos

02/05/2018

A emissão de debêntures é um importante mecanismo de captação de recursos para uma sociedade. Previsto no Art. 56 e seguintes da Lei n. 6.404/1976, esse instrumento consiste na emissão, por uma sociedade, de seus títulos de dívida, os quais são ofertados aos seus sócios ou a terceiros investidores.

Desta forma, a sociedade recebe um empréstimo do seu investidor, o qual, por sua vez, garante um direito de crédito contra a sociedade.

Seja qual a razão negocial que leve a sociedade a emitir debêntures, o escopo do uso deste mecanismo é obter recursos junto a terceiros em melhores condições do que às de outros investimentos obtidos no mercado financeiro.

Este mecanismo é caracterizado pela flexibilidade na pactuação das condições de garantia, vencimento, conversibilidade em ações e de remuneração, permitindo, assim, que a sociedade estruture a operação de acordo com sua necessidade de recursos.

Para o investidor, a atratividade deste tipo de investimento reside em ser sua rentabilidade usualmente superior em relação aos demais investimentos disponíveis no mercado. O principal risco se concentra no grau de inadimplência da sociedade.

Em contrapartida à injeção de capital na sociedade, o investidor recebe um pagamento, que, segundo a lei societária, pode ser: pagamento de juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da sociedade e prêmio de reembolso.

O presente artigo atenta-se à remuneração do investimento por meio de participação no lucro da sociedade, uma vez que sociedades já tiveram a legalidade de suas emissões de debêntures questionadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) por supostamente desviarem da essência do instituto com intuito de economia fiscal.

Empresários notaram que a emissão de debêntures é uma interessante forma de criar remuneração adicional aos sócios, uma vez que o pagamento das debêntures é lançado a débito da conta de provisão de debêntures, sendo despesa financeira da sociedade e, portanto, uma despesa dedutível para fins tributários.

Em outras palavras, passou-se a usar o mecanismo de emissão de debêntures como artifício para retirar parte significativa do lucro da sociedade da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro diminuindo, assim, o montante de tributo arrecadado pelo Fisco.
 
Entretanto, o uso abusivo das debêntures de participação nos lucros acabou despertando a atenção do Fisco, que passou a buscar sinais de irregularidade nas operações das sociedades. Um exemplo recente de questionamento feito pelo Fisco ocorreu no Processo nº 3899.001314/2006-16, no qual a legalidade da emissão de debêntures para sócios da sociedade foi descaracterizada, pois presente o desvirtuamento do mecanismo por não ter havido captação de novos recursos para a sociedade, o que, cumpre ressaltar, é a essência da debênture.

No caso específico, a integralização das debêntures foi realizada mediante compensação de créditos dos acionistas e sua remuneração era de até 70% dos lucros da sociedade, o que dificilmente seria aplicado para investidores não sócios.

Logo, a emissão de debêntures, nessas condições, não atendia aos critérios de necessidade, usualidade e normalidade que o uso deste mecanismo deve respeitar.

É importante ressaltar que, tratando-se de debêntures de participação, a fim de reduzir as chances de questionamentos do Fisco é fundamental considerar certos aspectos da operação: (a) as remunerações das debêntures de participação não devem ser feitas de forma atípica, ou seja, fora dos padrões usuais do mercado, como ocorreu no caso das debêntures de participação demonstrada no Acórdão do CARF nº 1102-00.659, no qual esse aspecto foi um dos questionados pelo Fisco (ainda que posteriormente tenham sido parcialmente consideradas despesas dedutíveis da base de cálculo do IRPJ); e (b) é recomendável que as debêntures de participação não sejam subscritas exclusivamente por sócios.

Por fim, cumpre esclarecer que a emissão de debêntures é dotada de legalidade e pode ser estratégia interessante para a sociedade, desde que não usada com o intuito disfarçado de distribuição de lucros aos sócios, o que poderia levar à autuação da sociedade por fraude ao Fisco.

Isso porque, em caso de autuação fiscal e instauração de processo, a sociedade, além de pagar os impostos devidos, poderia ser condenada ao pagamento de multa em valor expressivo, o que frustraria a tentativa de economia no tocante ao pagamento de tributos.

Luísa de Oliveira Carvalho Crosta